应用法律不（仅）是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它（还）是一个续造既有法律或发现新法律的过程，法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对已有法律进行解释的问题。

季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。[34]综上所述，在当前中国的司法实践中注入一种现实主义法理学，或者进行一场法律现实主义运动，不仅是当前中国法理学的历史使命，而且也是中国司法界所面临的刻不容缓的挑战与机遇。

这并不是说以预测官员行为的眼光来看待法律是种错误或者不好的方式，而是说这种预测方式是一种片面的看待法律的方式。当然，笔者并不一般地反对或否认文本研究在法理学研究中的意义与重要性，而是主张应当端正对文本研究的学术态度，即将这种研究作为诸多法理学研究方法之一，而非唯一的方法。参见［美］格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，法律出版社2009年版，第88—91页。我国的法理学研究和教育也正是在这一背景下试图摆脱前苏联法理学的影响，然而在政治策略与意识形态的导引下，似乎没有明显的成效，因而烙下了一条在摆脱与构建之间挣扎的历史印痕，这从20世纪80、90年代政法院校的法理学教科书以及大多数法学专业学生的论文中大致可以体现出来。笔者认为，导致问题产生的根源，至少一定程度上仍在于当前中国的法官并没有在司法实践中形成一种适应社会需求的法理学。

其二是通过新型法律著作的研究成果，旨在用学术研究成果引导或影响法官的裁判。是法律规定不清楚吗？不是。这种观念主要是受西方分析法学的影响，[14]缺乏对法律、司法以及与社会之间关系的深刻洞察与理解，而仅仅关注法律规范与抽象的逻辑。

诚如美国著名法学家霍姆斯法官所言，当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。如果打个未必合适的比喻，似乎每一篇论文(不论是本科生，还是研究生)都是一份上报全国人大常委会的立法建议书甚或一份法律草案说明书。据弗兰克所言，在传统法律理论--案件事实（Facts）×法律规则（Rule）＝案件裁决（Decision）的框架下，法官通常会先入为主地认定被告人构成犯罪，然后认定适合得出该结论的事实，寻找相应的法律规则，最后套用既有的逻辑推理公式完成整个司法推理过程，以这种独特的司法推理风格为代表的规则与观念体系被称为古典法律思想或传统法理学，其中，法院认定的事实因经历了证人与法官或陪审员的主观反应而仅仅是初审法院‘制造的事实或主观的事实，并不是客观的事实，所以使得裁判具有了不确定性。第二是对行为社会危害性认定的模糊性。

在此，并不是想指责或批判该案的主审法官，因为这在中国的司法实践中是一个极为普遍的现象，导致这种现象的主要原因是一种机械地主张严格遵守法律条文的法律形式主义观念或者机械法理学。如果在传统司法推理模式下，这个判决是没有问题的，然而，问题恰恰出在这种传统的司法推理模式上。

因此，如果从规范分析的角度而言，该主审法官对许霆的无期徒刑判决堪称是严格依法，是毋庸置疑的。本案适用的法律规则，无论是修订过的刑法典，还是最高人民法院颁布的司法解释，均距许霆案审理时已有约10年的时间跨度，而正是在这10年间（1998年-2007年），中国的社会与人们的观念均已发生了巨大的变化。第二，依据前述原因，就应当在承认法律的不确定性的同时，要求法官不仅要具备起码的法律知识与法学理论，而且还要适当掌握与运用其他社会科学--如经济学、统计学、心理学、人类学等领域的知识与方法，当然，这并不否认规范分析在法理学研究中的作用，黑格尔曾言，法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风流而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。原因在于，如前所述，无论是对法律规则的认知与解释，还是对案件事实的证明与判断，都无法保证法官在经过严密逻辑推理之后得出的结论不是错误的，因为在人的经验世界中，大前提与小前提都不是确定无疑的，且还有法律得以生成的社会环境和其他可能影响法官对法律与事实的认知与判断的各种因素，诸如法官的个人经历、教育背景、洞察力与法律智慧，甚至个性、偏好等。

在法理学的文本研究中，当前主要有两种不同的路径：一是对法律条文的文本研究，即对法律规范的逻辑分析。该主审法官在判决中援引的法律条文及司法解释均指向盗窃罪的定性及量刑，并且从形式上看，法律的适用也没有任何问题。[18]当然，导致法官经常或偶尔陷于困境的原因，并不仅限于法理学的立法者立场，或许还有法官自身的法学修养不高、外界压力与内心道德的紧张关系等因素的影响，其中一个常为学者提及的原因是法律概念或文本在语义学上的局限，质言之，法官、律师或当事人甚至普通人对法律规范的理解不同所构成的阻碍。（一）法理学研究中的宏大叙事与文本主义倾向无论存在什么样的问题与不足，首先值得肯定的是，20世纪中国的主流法理学在中国法律现代化进程中占据了不可替代的地位，至少当前最具影响力的法律学者（包括法理学者）均孕生于这种主流法理学之中，尽管他们当中有很多人在脱离或尚未完全脱离母体时已经开始对母体进行自觉的反思与批判。

[15]参见［奥］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序，第535—537页。[9]判决一出，立刻在社会上引起了一场观点、立场各不相同的激烈争辩，许多法律学者参与其中。

贯穿于整个20世纪中国法理学研究的第一个基本特征，就是采用宏大叙事的方法探讨法律与道德、法律与经济、法律与文化等形而上学层面上的宏大法律命题，特别是20世纪50年代以后主要受到且至今仍未能完全摆脱前苏联法理学的影响与制约，尽管这种影响在20世纪后期已经不断弱化，但从法学教育角度而言，政法院校的法理学教科书基本上仍然遗留着这种影响的痕迹。尽管没有两片完全一样的树叶，但生活中总是可以找到类似的事例加以比较。

总体而言，20世纪前期，中国法理学研究主要以翻译、借鉴或移植西方法理学为主。这也就是通常所说的由大、小前提与推论构成的三段论式的法律逻辑推理。我们是在研究那些我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼。[16]这一时期政法院校采用的具有代表性的法理学教科书主要包括：卢云主编：《法理学》，四川人民出版社1993年版。在许霆案中，该特定行为本身所具有的不可复制性，限制了它的社会危害性。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

[25]第一种选择是一种唯利是图论，如果将之作为一种普遍的行为标准而适用于社会生活的其他领域，后果不堪设想，既不值得鼓励，也不适于进行司法推理。渠渠然，指局促不安、无从安守的样子。

如果依循一种区别于传统法理学的基本理论与路径--笔者称之为现实主义法理学，结合案件本身与社会现实，其实不难发现案件审理与判决中存在的问题。关于法学院如何发挥其对社会(当然包括法院与司法活动)的影响，美国法学家吉尔莫曾经提出了两种方式：其一是在教室、办公室和法律图书馆中教授与学生的联系，意在通过成功的法学教育，将学生培养成伟大的法官与律师。

在此，笔者并不想对许霆案的审判结果进行正当与否的评判，而只是想借该案提出一些涉及法理学研究和司法活动的问题以及分析产生问题的原因。(参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第52页。

[23]《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》[法释［1998］4号]第3条第3项规定：个人盗窃公私财产价值人民币三万元至十万元以上的，为数额特别巨大。在这个层面，至少又可以包括以下几个颇具争议的基本问题：（1）在该案中，许霆的行为属于犯罪，抑或仅属不当得利，甚或不属于任何违法行为的正常取款？（2）如果构成犯罪，应当如何定性：盗窃罪，侵占罪，抑或其他？（3）如果其行为构成犯罪，应当如何量刑？其二，在应然层面，主要关注以下两个焦点问题：第一，在许霆案中，现行法律规范是否存在适用上的问题，即现行法律规范是否应当以及在多大程度应当适用于该案。此外，作为区别于立法者的法律适用者，法官不仅需要冷静地判断法律与现实问题的关系，而且还要通过理性的思考摆脱三段论式的司法推理模式的束缚。笔者希望针对当前中国社会所面临的现实问题，对中国法理学研究进行一定程度的反思、论证与设想，因为中国的法理学（乃至整个法学）不得不关注、洞察并试图解决困扰当前中国社会的一些基本问题。

（二）中国法理学面临的困境基于立法者的立场而从事的法理学研究本身并没有问题，但是，如果中国法理学仅仅局限于立法领域或者法律的应然范畴，那么一旦涉及社会中具体的现实问题，便极有可能会陷于无能为力的尴尬境地，[18]诚如荀子所言：有君子，则法虽省，足以遍矣。因此，对于一位正在提供咨询意见的律师而言，法院的所作所为就是法律的重要组成部分之一……无论这种做法正确与否。

这种现象在一定程度上例证了传统法理学的立法者的立场，尽管并不一定是法学教师们课堂上的传授，但一定是长期经受这种传统法理学观念熏陶的结果。下面笔者将尝试借助这种法律现实主义的视角与方法（而不是理论本身）展开对中国问题的思考与分析。

需要指出的是，笔者不想陷入此前关于该案的争辩之中，因为本文旨在以许霆案为例分析当前中国法官的司法思维模式及司法现状，指出问题所在，以期寻找到更适合于司法活动的法理学理论与方法。然而，制度建设仅仅是建构现代意义上的法治社会的组成部分之一，尽管这是一个前设性的组成部分，但却只是提供了建设法治社会的条件与可能性，无法涵盖塑成法治国家的全部努力。

这主要受以奥斯丁、凯尔森等人为代表的西方实证分析法学的影响，强调法理学是一种纯粹法理论，它是关于实在法的一般理论，旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序加以科学的阐明，具体方式是从结构上分析实在法，其主题是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系以及最后在多数实在法律秩序中的统一。在这种情况下，一审法官仍然依据1997年通过、1998年施行的《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》[23]来认定许霆盗窃的17.5万元属于数额特别巨大，明显属于不合时宜之举。卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版。然而，许霆因其提款行为而被依法判处无期徒刑始终令人无法满意。

限于本文讨论的主题，故暂不予展开讨论。无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。

实际上，上述诸问题的内在链条是：当前中国法理学研究主要是基于立法者的立场，加之本身的宏大叙事风格与文本主义倾向进一步强化了这一基本立场--这无疑有助于法理学者或法律学者很容易找到政治正确的研究方向，但却未能重视或者真正意识到，法律不仅源于社会，其发展重心也在于社会，而且反过来还需要得到社会需求的检验。[26]当然，在许霆案的审理过程中，除上述三点之外，还有其他许多在法律或法理上存在争议的问题，例如，许霆的行为是否属于秘密窃取，ATM是不是金融机构，本案应适用刑法还是民法，银行是否应承担责任等等，并非不可以从法律现实主义的视角加以审视，但基于本文初衷，不再予以详细探讨。

（二）司法实践中的法律形式主义无论是法学家对法律历史的理性审视，还是普通人对法律现象的本能感受，二者均无法否认的是，法律来源于社会生活，是对社会现实需求的反映与满足，又反过来受到社会需求与经验的检验。[3]二是对法学著作的文本研究，即通过对（广义上的）西方经典法学著作[4]的研究，理解与阐释西方思想家或法学家--如卢梭、韦伯、哈耶克、哈贝马斯、波斯纳等人的法律思想与法律理论，以期借助某种思想理论体系或者整合几种理论来诠释与解决中国所面临的社会问题。

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